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扶養義務の範囲では認められない

寄与行為は「特別」のものでなければなりません。

例えば、子が親の療養看護をしたとしても「直系血族…は、互いに扶養をする義務がある」とされています（877条1項）ので、その義務の履行の範囲内であれば、寄与分は認められません。

この点につき、以下の判例が参考となります。

「特別」の寄与の目安＝要介護度

問題はどの程度であれば「特別」なものといえるかどうかですが、実務では介護保険における要介護度を1つの目安としています。

介護保険法では、要介護状態と要支援状態というという2つの概念が用いられており、要介護状態は1～5に、要支援状態は1～2に各々区分されています（1が一番軽度）。

親が重度の要介護状態で常時付き添いが必要な状態（※）において、子が介護サービスなどを利用せずに介護を行った場合、または介護サービスの費用を負担した場合について、「特別」の寄与が認められます。

• 週1、2日程度の療養看護であれば認められませんし、施設に入っている期間は認められません。

【要介護度について】

では、常時付き添いが必要となる要介護状態はどの程度なのでしょうか。

この点、要介護2の段階では「日常生活動作」についても部分的な介護を要する状態として「歩行や起き上がりなど起居移動がひとりでできないことが多く、食事、着替えはなんとか自分でできるが、排せつは一部手助けが必要な状態」とされています。

この日常生活動作にも介護を要することから、要介護2程度以上（要介護2乃至5）の状態に関する療養看護が「特別」の寄与とされています（上原裕之「遺言・相続（高齢者介護と寄与分・試論）」ぎょうせい114頁以下）。

「特別」の寄与の評価方法

評価方法としては、基準額×日数×裁量（1～0.6）という数式でなされており、最近の実務では、基準額については「介護報酬基準額に基づく身体介護報酬額」が用いられることが多いようです。

※平成24年4月現在の基準によると以下の通りということでした。。

要介護1（4,020円）

要介護2（5,840円）

要介護3（5,840円）

要介護4（6,670円）

要介護5（7,500円）

しかし、寄与分を認めるにしても、事実上の限界があります。遺産のうち、5割を超えることはまずなく、認められてもせいぜい2～3割程度です。遺産分割とは、残存した被相続人の遺産を分割する制度ですから、残存額に対応した特別の寄与しか認められないからです。

その意味も含め、1日あたりの金額にこだわるのも生産的ではありません。

例えば、以下の判例では、1日あたり8,000円程度と評価されており、1日あたりの金額としては、前述した5,840円～7,500円を上回るもので、審判例としては高額です。しかし、この事例の遺産総額は約2億1,231万円（但し、特別受益持ち戻し前）で、寄与分として主張された額は約7,366万円でした（平成元年から17年までの介護で、遺産総額の約34％）。

ところが、認められたのは、この程度（同14年から被相続人の死亡する17年まで介護で、遺産総額の4％）ですから、遺産全体からみれば少ないものだったと思います。

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